坦言集:負面清單

最近,CEPA或上海自貿區在政策開放方面,都從原來的正面清單改為負面清單:以前是把容許的範圍一一列出,沒有列出的便被禁止;現在是把禁止的列出,沒有列出的便被容許。內地及香港有些人說,這是大進步,代表進一步的開放與自由化。實際上,這兩種做法反映大陸法與普通法的不同取向。

大陸法是成文法,故批准或規定都以成文的法律形式表達。這不等於成文法一成不變,法律可增添,只是要經過立法或修法程序。普通法原則是禁止的列出,沒有列出的不受限制。普通法契約的因素主要是個人之間,少有集體契約,目的是要保護個人利益,少受限制,減少政府乃至法律制約。我不敢說大陸法與普通法哪種更好,兩者的原則與目的都不同。普通法的自由度高於大陸法:大陸法以裁判為主,需嚴格依據法律;普通法則用陪審員與案例,法官選擇解釋法律的自由度頗大。

以這兩種不同法律體系用在引進外資、外貿等的政策範疇,若政府的目的是盡量放寬,負面清單的方法更有效,因這把政府在清單所想不到的範圍都通通開放,只等有問題後才把禁止的範圍增添在禁止之列。儘管事後修改會帶來不少風險,不過,亦可通過法官解釋以判例補救,不需事事要重新立法。

然而,假若某些政策範疇風險巨大,出了問題影響深遠,那就不適宜負面清單的做法。例如金融、外匯等,保守謹慎是上策,還是大陸法正面清單的做法更為穩妥。